Zó wordt uw keuze voor "contracting" geen keuze voor uitzendwerk!

Als bedrijf kiest u voor "contracting", de inkoop van diensten. Hoe voorkomt u dat die werknemer van buiten later toch als een uitzendkracht gezien wordt? Hieronder heb ik het voor u op een rij gezet.

Contracting versus uitzendwerk

U hebt een bedrijf en wilt een aantal werkzaamheden door werknemers van buiten laten uitvoeren (de zogenaamde flexibele schil). Als die werknemer van buiten in úw bedrijf onder úw toezicht en leiding staat, is het een uitzendkracht. Wordt hij daarentegen in úw bedrijf door zijn eigen werkgever of diens leidinggevende aangestuurd, dan is er sprake van contracting.

Bij uitzendwerk zijn de CAO voor Uitzendkrachten, de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en de Waadi, de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, van toepassing. In artikel 8 schrijft deze wet gelijke behandeling voor: De uitzendkracht heeft recht op ten minste hetzelfde loon en dezelfde arbeidsvoorwaarden als uw werknemers die hetzelfde werk doen. De kosten van dit alles worden aan u als inlenend bedrijf doorberekend. Bij contracting zijn die verplichtingen en bijbehorende kosten er niet.

Tegengestelde belangen

Uit het bovenstaande is wel duidelijk, welke tegengestelde belangen er tussen het inlenende bedrijf en de ingeleende werknemer spelen.

Het inlenende bedrijf stelt graag, dat de ingeleende werknemer wel bij hem werkt, maar niet onder zijn toezicht en leiding. Zo is er immers geen uitzendrelatie, zijn de uitzend-CAO's niet van toepassing en hoeft hij ook niet voor hetzelfde werk hetzelfde loon en dezelfde arbeidsvoorwaarden te krijgen.

Voor de ingeleende werknemer geldt het precies anders om. Hij zal op enig moment stellen dat hij zijn werk onder toezicht en leiding van het inlenende bedrijf verricht, dat hij dus feitelijk een uitzendkracht is, onder de CAO's voor Uitzendkrachten valt en op hetzelfde loon en dezelfde arbeidsvoorwaarden recht heeft.

De praktijk telt

Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van uitzendwerk of contracting, is beslissend, wie in de praktijk toezicht en leiding over de ingeleende werknemer heeft, wie hem feitelijk aanstuurt. Dit blijkt uit onder andere de volgende uitspraken. Veel van wat u hieronder lezen gaat, kunt u zelf regelen.

Zaak 1. De kantonrechter Arnhem acht in zijn tussenuitspraak van 28 juni 2017 essentieel, wie bevoegd is om instructies te geven, wie feitelijk het werkgeversgezag heeft. In zijn einduitspraak van 17 oktober 2018 concludeert hij, dat er sprake van uitzendwerk is.

Zaak 2. Een niet-uitzendbureau dat zelf geen personeel in dienst heeft, leent van twee uitzendbureaus personeel in om dit aan Post NL uit te lenen. De kantonrechter prikt door die papieren constructie heen: het niet-uitzendbureau mag dan op papier contractpartij van Post NL zijn, de overeenkomst wordt feitelijk door de twee uitzendbureaus uitgevoerd. Post NL is dus "inlener". Hij stelt verder vast dat het ingeleende personeel zijn werk onder haar toezicht en leiding verricht. Dus is er sprake van een uitzendovereenkomst, is de Waadi van toepassing en heeft het ingeleende personeel recht op hetzelfde loon en dezelfde arbeidsvoorwaarden. Uitspraak kantonrechter Enschede van 7 mei 2019.

Zaak 3. Bedrijf X verricht bij haar opdrachtgevers inpak- en sorteerwerk. Ter uitvoering hiervan stelt zij haar werknemers op de locatie van haar opdrachtgever te werk. Uitzending of contracting? Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beantwoordt deze vraag in zijn uitspraak van 25 april 2019 en concludeert dat er in dit geval sprake van contracting is.

Het hof acht met name van belang hoe in de praktijk aan het toezicht houden en leiding geven invulling gegeven wordt, wie de werknemers van X op de locatie van haar opdrachtgever in de praktijk aanstuurt.

Het volgende speelt in het voordeel van contracting mee: X verricht vrijwel uitsluitend inpak- en sorteerwerk op de locatie van haar opdrachtgevers. Zij heeft met de vakbond een eigen ondernemings-CAO gesloten, waarin overwogen is dat zij niet onder de reikwijdte van de uitzend-CAO valt. Er zijn leidinggevende werknemers van haar bij het inlenende bedrijf op de werkvloer aanwezig. Haar werknemers werken hier op een aparte verdieping.

De aard van het werk brengt wel mee dat over de feitelijke gang van zaken veelvuldig afstemming met de opdrachtgever moet plaatsvinden, maar daarmee is nog geen sprake van leiding en toezicht door die opdrachtgever. Ook het feit dat de werknemers van X dezelfde bedrijfskleding dragen als de werknemers van het bedrijf waar zij tewerkgesteld zijn, is voor de beoordeling van de vraag wie hen aanstuurt "niet van doorslaggevend belang".

Aanneming en opdracht

Uiteraard zijn bedrijven vindingrijk om onder de Waadi en de conclusie "uitzendwerk" uit te komen. Nogal eens wordt daarom gesteld, dat er geen sprake van een werknemer is, maar van een overeenkomst van opdracht met een zelfstandige opdrachtnemer of van een overeenkomst van aanneming met een aannemer.

Dit kan succesvol zijn. Zo concludeert het gerechtshof Den Haag in zijn uitspraak van 20 augustus 2019 dat het feitelijke gezag op aanneming van werk c.q. contracting wijst en niet op een uitzendrelatie.

Maar vaak heeft zo'n poging ook geen succes. Bij de overeenkomst van opdracht sneuvelt de stelling dan op het feit dat de "opdrachtnemer" zijn werk niet of onvoldoende zelfstandig indelen kan. Bij aanneming gaat het dan mis, omdat hierbij een werk van stoffelijke aard tot stand gebracht moet worden en dit bij het verlenen van diensten niet gebeurt.

De zaak Helpling

U kent deze zaak wellicht van het nieuws. Helpling heeft een online platform opgezet, waar schoonmakers en huishoudens (klanten) met elkaar afspraken over het uitvoeren huishoudelijke werkzaamheden kunnen maken. Helpling vraagt hiervoor van de schoonmakers een vergoeding (tot ruim 32% van het ontvangen loon).

Tussen Helpling en de schoonmakers zijn geen arbeidsovereenkomsten tot stand gekomen en dus kunnen de schoonmakers (die dus geen werknemers zijn) ook geen uitzendkrachten zijn. Hier komt Helpling evenwel niet mee weg. Wat Helpling doet, is immers arbeidsbemiddeling en de Waadi verbiedt niet alleen om bij uitzending van de uitzendkracht, maar ook om bij arbeidsbemiddeling van de bemiddelde niet-werknemer een vergoeding te vragen. Uitspraak kantonrechter Amsterdam van 1 juli 2019.

Waarmee kan ik u helpen?

Als u als inlenend bedrijf een werkverhouding zó wilt inrichten dat het niet als uitzendwerk gezien kan worden, kan ik u over de meest wenselijke structuur adviseren. Wordt u ongewild met de claim "uitzendwerk" geconfronteerd of wilt u dit juist claimen, dan zal ik u daarbij graag deskundig adviseren en bijstaan.